Custodia compartida: ¿la mejor opción?

Sombra de dos adultos tomando de la mano a un niño en la orilla de la playa

Sobra decir que tras una ruptura sentimental los hijos son las principales víctimas; su estructura familiar cambia, y aquella idea maravillosa que tenían acerca de su propia familia, se derrumba. Esta «decepción» determina la personalidad y la futura felicidad de estos hijos.

No obstante, si tras la separación o divorcio, estos padres llegan a acuerdos de manera amistosa, pacífica y temprana, estos hijos no lo sufrirán tanto; en caso contrario, el proceso judicial se alarga en el tiempo, interviniendo Abogados, Procuradores y Jueces, e incluso, en muchos de los casos, estos hijos pueden actuar -sin quererlo- como «moneda de cambio» en beneficio de los intereses de sus padres.

Por nuestra parte, los Abogados matrimonialistas tenemos la obligación ética y moral de intentar mediar y de intentar evitar la vía contenciosa, y el oportuno juicio, habida cuenta que ello conllevaría más conflictos entre toda la familia. Tras una separación, debemos evitar que los hijos comunes pierdan ambos referentes; tanto el materno como el paterno, ya que ello es esencial y necesario para una adecuada educación y desarrollo de estos menores.

Sin embargo, aún con nuestra intermediación, no siempre logramos esta ruptura de manera amistosa, es entonces cuando entramos a «jugar» en los temidos juicios…

A fin de conocer todas las peculiaridades que entrañan este tipo de juicios, y, en concreto, saber analizar si es adecuada la custodia compartida, conviene hacer una breve explicación acerca de la misma, así como del régimen que se suele aplicar hoy en día en nuestro país.

  • ¿Qué es la custodia compartida?

La custodia compartida es la situación legal mediante la cual, en caso de separación o divorcio, ambos progenitores ejercen la custodia legal de sus hijos menores de edad, en igualdad de condiciones y de derechos sobre los mismos. Es decir, ambos conviven con sus hijos durante el mismo tiempo, por semanas completas alternas por ejemplo, y con las mismas condiciones.

No debemos confundir la custodia legal con la patria potestad, que se asigna siempre a los padres en las sentencias de divorcio y de medidas paternofiliales, al tratarse de los derechos y deberes de los padres respecto a la educación, cuidados y protección integral de los hijos. La patria potestad es un derecho que se ostenta por el mero hecho de ser padres.

  • ¿Qué sistema de custodia compartida se suele aplicar actualmente?

El Código Civil no recoge ninguna forma en concreto que deba aplicarse. Pero en la práctica, si es cierto que el más común es el sistema de custodia compartida semanal; es decir, el menor residirá por semanas alternas, de lunes a lunes, con cada uno de sus progenitores, con recogida y entrega en el centro escolar. Durante la semana, se establece un día de visitas intersemanal con pernocta con el progenitor al que no le corresponda ejercer la custodia esa semana.

En este régimen de custodia compartida no se establece pensión de alimentos a cargo de ninguno de los padres, por lo que cada uno de ellos hará frente a los gastos ordinarios que el menor ocasione cuando se encuentre en su compañía. En cuanto al gasto de escolaridad, así como, de uniforme y material escolar, se obliga también a los padres a abrir una cuenta común donde depositen una cuantía determinada por mitad, siempre que las economías sean similares, para hacer frente a dichos gastos fijos ordinarios.

  • ¿Qué se tiene en cuenta a la hora de otorgar la custodia compartida?

La custodia compartida en nuestro sistema legal, debe estar fundada siempre en el interés de los menores, que se acordará cuando concurran algunos de los criterios recogidos por la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, tales como, la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales, los deseos manifestados por los propios hijos, el número de hijos, el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos, el respeto mutuo en sus relaciones personales, el resultado de los informes periciales psicológicos…

  • Actualmente, ¿la custodia compartida se aplica en toda España o es una medida excepcional?

Solo en algunas Comunidades Autónomas (Cataluña, Aragón, Navarra y Valencia) la custodia compartida es el sistema preferente.

Sin embargo en el resto de España la redacción del art. 92.8 del Código Civil dispone que se trata de una medida excepcional. No obstante la Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de abril de 2014 establece que la redacción del art. 92 C.C no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aún en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible.

  • En anteproyecto de Ley sobre el ejercicio de la corresponsabilidad parenta y otras medidas a adoptar tras la ruptura de la convivencia: ¿es beneficioso para el menor?

El anteproyecto del 10/04/2014, que pretende modificar el Código Civil en materia de familia, establece que la custodia compartida ya no es una medida excepcional, pero tampoco establece que sea preferente o general, como una medida que se puede adoptar si el juez lo considera conveniente para el interés del niño a solicitud de uno de los progenitores si el otro también insta la custodia para si. De manera excepcional, aunque ninguno de los progenitores soliciten la custodia compartida, el juez podrá acordarlo si con ello se protege adecuadamente el interés del menor.

El art. 92 bis 5 que se quiere añadir al Código Civil vigente, establece como regla general que no procederá la custodia ni individual ni compartida y ni siquiera un régimen de visitas para el progenitor condenado penalmente por Sentencia firme, hasta la extinción de la responsabilidad penal, por un delito de violencia doméstica o de género frente al cónyuge o los hijos y que sólo de manera excepcional, según la entidad del hecho y la peligrosidad del progenitor, y en interés del menor, se establecerá un régimen de estancias y comunicaciones de los padres con sus hijos.

Si la ley finalmente se aprueba, muchos niños pueden acabar en manos de los Servicios Sociales y se les acabaría creando un estigma y unos daños psicológicos muy graves al perder el contacto con sus progenitores.

  • ¿Es conveniente otorgar custodias compartidas cuando los menores tienen menos de 6 años?

Para los menores de 6 años, el ritmo de asimilación no puede compararse al de los adultos, debiendo mantener un contacto permanente con la figura de mayor apego, que suele ser la madre. El anteproyecto de ley si que establece, como dato positivo de esta ley, que la edad de los niños es un requisito más a tener en cuenta a la hora de establecer la custodia compartida.

  • ¿Es obligatorio un informe psicosocial a fin de otorgar la custodia compartida?

El Código Civil no establece el carácter obligatorio de dicha prueba pericial, aunque en la práctica real casi siempre se acuerda, al disponer el citado artículo “que el juez, antes de adoptar alguna decisión relativa a la guarda y custodia compartida, podrá recabar dictamen de especialistas debidamente cualificados”

La ausencia de dicho análisis técnico, esencial para conocer en profundidad las circunstancias que rodean el nucleo familiar, implicaría una falta de responsabilidad hacia el menor en una decisión tan importante y esencial en su vida.

Por tanto, en nuestra opinión, además de ser recomendable y aconsejable la practica de dicha prueba, también debería ser obligatoria, ya que este informe recogería las siguientes cuestiones que consideramos importantísimas a la hora de determinar el régimen de custodia de un menor:

– Profundizar en el perfil psicológico y emocional de los hijos y de sus padres.

– Conocer sus habilidades y conocimiento sobre las necesidades que tiene su hijo.

– Identificar las ventajas e inconvenientes de cada fórmula de custodia según la situación del menor y su capacidad de adaptación a cada posibilidad.

 

Si tienes cualquier duda respecto al régimen de custodia que más te interesa, no lo dudes, ¡consúltanos!

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